持有人如何確定

    持有人如何確定，也是本次調查中經常碰見的問題。相關技術規范明確了持有人可以為個人、群體或單位，但是具體如何認定，還需進一步探討。

    我國現行法律要求，中醫藥從業者都應掛靠醫療機構進行執業，因此有人說，從業者在單位執業，利用了單位的物質技術條件，屬于完成單位任務，持有人應為單位。筆者認為，對此不能一概而論，還應具體分析。

    首先，國家知識產權相關法律中，只有專利法中對職務發明專利有明確規定。專利技術以外，著作權法中職務作品的界定只針對少數特定種類作品，且這類職務作品作者亦有署名權。由此，千篇一律地從職務作品角度出發，確定從業者所在機構為持有人的做法不可取。其次，確認持有人，還應關注中醫藥傳統知識形成過程中的貢獻度。如純粹為個人長期經驗積累，持有人為個人為宜；如確實是工作團隊群策群力，共同貢獻，或與單位有明確相關約定，則持有人可確定為單位；如申請了專利，且確為職務發明，持有者當然是單位。

    另外，由于歷史原因，一項傳統知識被多主體掌握，此時的持有人如何確定？實際上，本次調查的目的只是為了解中醫傳統知識的存續狀況，登記“符合條件的中醫藥知識技術信息被何人掌握”這個事實，調查本身并不確認中醫藥傳統知識的權屬。所以，本著實事求是的原則，如一項傳統知識被多人持有，只要他們自愿申報，都應可以確認為持有人。

    “傳承超過三代或五十年”解

    傳承除了父子傳承外，還包括師徒傳承，如此理解應無爭議。如何確定一項技術傳承了五十年卻還有探討空間。如五十年間，傳統知識在傳承中可否發生改進變化？如一個配方本身沒有五十年，但它是由五十年前的另外一個配方幾經變化而來，可否入選？

    筆者認為，傳統知識是一個動態的知識，中醫藥從來都是在實踐基礎上不斷擴展的知識體系。我們應該尊重這一客觀事實，承認這一動態變化，否則中醫藥發展將陷入僵化。調查技術規范的入選標準中“具有活態性”也從側面證明了中醫藥傳統知識不是一成不變的。問題是這種變化是否該有邊界，邊界在哪里？對此，調查技術規范沒有明確。筆者認為，傳統知識應該允許存在變化，但變化應該有邊界。同一技術思路下，如果一個配方在實踐過程中不斷被優化，這屬于合理范圍，但是如優化后的配方在功用主治方面發生了變化（類似治療心血管病的萬艾可后用來治療勃起障礙），則相關時間范圍應從新用途確定時起算。

    傳統知識保護問題在學術上爭論已久，是世界性難題。在國際社會取得一致行動前，在遵循基本法理基礎上，各主權國家先行出臺具體措施很有必要。國家中醫藥管理局領導、推動的中醫藥傳統知識調查項目，正是傳統知識保護措施的具體化，將為中醫藥傳統知識的權益保護打下良好基礎。

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